挑准程序瑕疵，否定刑事鉴定 ——质证鉴定结论

　　刑事辩护工作中，对控方证据的审查、质疑、甄别，是刑辩律师的基本功。然而，对于控方的鉴定结论类证据的质证，我们律师往往存在两个怠惰倾向。其一，是对法医等专业权威的敬慕，宁可信其对，不愿信其错；其二，是隔行如隔山，不谙法医等专业技术，无从下手，遇难而退。
　　刑事辩护实务中，确实有对刑事鉴定结论提出质疑，申请重新鉴定，而重新鉴定的结论依然如故的情况，导致辩护律师事倍功半，得不偿失。笔者认为，质证刑事鉴定结论，只要找准方向，完全能够达到否定刑事鉴定，为被告人提供行之有效的有利辩护的服务。而这个方向，就是挑准程序瑕疵，达到事半功倍的效果。下面以两案实例，与各位同仁分享经验体会。
　　第一案。被告人章某，探亲入住其姐夫许某某家。期间，与邻居黄某某家因疑许家男孩对黄家幼女有猥亵之举，产生纠纷，导致两家械斗，黄某某被伤身亡。
　　公安局法医解剖尸体，作出鉴定结论：黄某某身伤十数处，两处伤情最重，一是肺部遭螺丝刀刺穿，导致血气胸，腔内积血多；二是左脚遭刀砍致胫前动脉断离，失血性休克。并认定左脚胫前动脉断离，失血过多，是致命伤。
　　黄某某两处重伤，第一处是许某某被打压在自家房内沙发上时，被动持螺丝刀捅伤，第二处是章某在被黄某某砍数刀之后，夺刀撵出屋外数十米砍伤。许某某捅伤被害人带有一定防卫性质，而章某砍伤无任何防卫可期。因此，章某作为第一被告，面临死刑判决。
　　接受刑事辩护委托的同时，家属商请律师达成章某不被判死刑的目的。从辩护战略层面考虑，只有将血气胸作为致命伤，因许某某捅伤行为带有防卫性质，不可能被判死刑，而章某因未造成致命伤，也不符合死刑标准，从辩护战术层面考虑，只有推翻法医鉴定结论。
　　经过认真阅卷找准了战术突破方向。即发现公安局法医刘某还兼任刑侦大队副队长职务，而在本案的侦查工作中，鉴定结论由刘某以法医鉴定人署名，在讯问笔录中，刘某又作为侦查人员参与调查并在多份讯问笔录上署名。据此，辩护律师判定，刘某的法医鉴定人身份与侦查人员身份重叠，充分地违反了《刑事诉讼法》第28条规定程序，没有依法回避。
　　庭审之前，辩护律师一直不动声色，在与指控方沟通案情时，顾左右而言他，绝口不提法医鉴定之事，直至被害人尸体火化处置。
　　在中级法院一审庭审中，对于控方提举的法医鉴定结论这一核心证据，辩护律师当庭表示异议，审判员和检察员以及旁听群众均大惑不解，表示震惊。当审判长询问质疑理由时，辩护律师娓娓道明程序的违法性。审判长随即询问出庭检察员，法医刘某与侦查人员刘某是否为同一工作人员。当得到肯定的回答后，审判长拍案而起，当庭宣布休庭，延后再审。
　　其后，虽然检察机关又另派法医做出的重新鉴定，仍然与原鉴定结论一致，但由于检材尸体已不复存在，该鉴定结论作为本案的关键证据，并不符合“铁证”充分可靠的条件，因而一审判决章某故意伤害（致死）罪十四年有期徒刑。
　　第二案，被告鄢某某（女），系某街道门诊医护人员，在门诊医疗许可证办理尚未下发之际，为被害人治疗妇科病，在吊瓶注射头孢药物前的皮试过程中，被害人产生过敏反应，送医院抢救无效而死亡。
　　检察机关起诉书指控鄢某某非法行医情节严重，造成就诊人死亡。对于非法行医（法定刑三年有期徒刑以下），控辩双方均能达成共识，但对于造成就诊人死亡的加重量刑情节（十年以上有期徒刑），辩护律师表示质疑。控方指控造成就诊人死亡，其主要证据是《公安部物证检验报告》的结论，确认从被害人心血，注射处皮肤组织两检材中，均检出头孢曲松药物存在，因此断定报告人鄢某某错误注射头孢曲松药物，直接导致就诊人死亡。
　　据此，辩护律师研制，《公安部物证检验报告》如被法庭采信，被告人将被判处十年以上有期徒刑，反之，则被告人只可能被判三年以下有期徒刑。而公安部物证检验中心作出的鉴定结论，其级别之高以及专业性、权威性确实难以撼动。但是，辩护律师如果不具备挑战的素质，也办不出精彩的刑辩效果。
　　虽是新案件，还用老办法。从程序路径审查刑事鉴定瑕疵，我们一方面仔细研阅鉴定结论，另一方面认真对照《公安机关办理刑事案件程序规定》的条款，居然就发现了破绽。其一，是公安局侦查过程中，对物证检材即被害人心血和注射处皮肤组织的提取，违反了程序规定第212条第1款，未通过被害人近亲属辨认，提取生物样本鉴定等方式确定被害人身份，未附提取笔录，因此不能证明物证检材的来源，而且也无证据能够证实送检物证检材与现场提取物证检材的同一性和无污染，尤其是六个月后才送检，其皮肤组织检材是如何保管存放不至腐烂，公安局没有任何证据和理由能作出合理解释。依照最高法院《关于适用刑事诉讼法的司法解释》第73条规定，《公安部物证检验报告》不可作为定案的证据。
　　另外还提出了检验报告并未附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或其他证明条件，违反程序规定第242条的意见等。
　　庭审中，审判长特意关注了辩护律师对《公安部物证检验报告》的质疑，并组织控辩双方专门就此证据进行了专题辩论。其后，在判决书中，直接载明“并无反映提取物证程序的现场笔录相印证，亦无见证人或被害人家属的签名确认，检材流转程序无相关交接记录，因此取材程序违反相关程序规定，相关鉴定书及受理表和依此作出的《公安部物证检验报告》缺乏依据，本院对上述证据均不予采信”。充分支持了辩护律师的质证意见，并据此认定被告人非法行医与被害人药物过敏死亡之间不具有直接因果关系，指控“造成就诊人死亡”不成立，对被告人以非法行医罪，量处三年有期徒刑，并考虑到已作民事赔偿且取得受害人亲属谅解，适用缓刑五年，并处罚金。
　　从以上两案例中，我们认识到，在对刑事鉴定结论的技术性，专业性和权威性方面，由于是法医等鉴定人的强项，辩护律师一旦难以找到问题关键，不妨另辟蹊径，从侦查机关及鉴定机构的鉴定程序中，挑准违法节点，同样可以达到否定刑事鉴定结论的效果，而且事半功倍。
　　但是，挑准的程序问题，应当达到程序违法的先决条件，才可能被法庭采信支持。而违法的依据，主要应当从《刑事诉讼法》，最高法院《关于适用刑事诉讼法的司法解释》，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《检察机关办理刑事案件程序规定》等法律法规中认真比照具体条款。